绵阳律师

摘要：1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》通过建立同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权制度，构筑了我国合同法完整的抗辩权制度。特别是不安抗辩权制度同时吸收了预期违约制度和传统不安抗辩权制度的优点，从而成为世界各国相应制度中较为完善的制度。但正因为该制度同时吸收了两大法系的内容，也造成了立法上的一些矛盾，导致了个别条文之间有冲突。基于此，本文试对我国合同法的不安抗辩权制度做出评述。一、不安抗辩权的基本理论所谓抗辩权，又称异议权，是指权利人享有的对抗对方当事人请求权的权利。双务合同的履行抗辩权，是指一方当事人享有的对抗对方当事人履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。不安抗辩权，又称为先履行抗辩权、保证履行抗辩权，是指双务合同的先履行方当事人有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有的中止合同履行的权利。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。根据传统理论，不安抗辩权的成立要件，即双务合同成立后对方当事人财产状况恶化，或对方履行能力减弱（如财产状况虽未恶化，但财产减少，以至于影响合同的履行）。我国1985年制定的《涉外经济合同法》关于不安抗辩权成立条件的规定较之更为宽松，仅规定一方当事人有另一方不能履约的证据即可中止自己的履行，至于对方为何不能履行则在所不问。如可以是对方破产或财产减少，也可以是特定物灭失、情势变更、对方丧失能力或死亡等。新合同法对此做了较大的修改，主要是进一步明确了后履行方不能履行的原因，以此作为不安抗辩权成立的前提条件。根据《合同法》第68条、第69条的规定，不安抗辩权成立应符合以下条件：（1）须双方债务因同一双务合同而发生。不安抗辩权与同时履行抗辩权、后履行抗辩权同属于双务合同的履行抗辩权，只有在当事人互为对待给付、一方不履行是导致对方履行利益无法实现的情形下，才有必要产生另一方的履行抗辩权。（2）须合同的履行有先后顺序。不安抗辩权是合同的先履行方在其预期利益有不能实现的危险时享有的履行抗辩权，其发生的前提是权利人负有先履行义务，因此，不安抗辩权不发生于同时履行合同的情形，也不发生于先履行方不履行之时。（3）须合同成立后，后履行方有不能履行或可能不能履行的情形。即合同成立后，后履行方的当事人发生变化，并且这种变化导致其不能履行合同义务或可能不能履行合同义务。（4）须先履行方掌握了后履行方不能履行或可能不能履行合同义务的确切证据。即行使不安抗辩权的举证责任在先履行方，其应有证据证明对方不能履行合同或有不能履行合同的可能性。没有确切证据即中止履行的，应当承担违约责任。（5）当事人中止履行的合同义务必须是基于同一法律关系产生的与债务人的债务有关的义务。例如，甲和乙曾先后订立了编号为1号和2号的合同。甲掌握了乙不履行1号合同的证据，则只能中止自己对1号合同的履行，而不能中止自己对2号合同的履行。因为1号合同和2号合同产生的是不同的债权债务关系，二者之间没有必然的和对等的关系。导致不安抗辩权消灭的事由包括：（1）后履行方在合理期限内恢复履约能力。所谓“合理期限”，应是指先履行方中止履行至合同履行期届至的期间，即通常不应超过合同规定的履行期限。如果合同已至履行期而后履行方仍未履行义务，则构成违约，中止履行方可以解除合同。（2）后履行方在合理期限内为履行提供了担保。如果后履行方在合同成立时即为履行提供担保的，构成不安抗辩权不发生的事由，因为此时先履行方的履行利益已有充分的保障。但若后履行方在对方中止履行后，能够对自己的履行提供可靠的担保的，中止履行方应恢复履行。（3）后履行方在合同履行期内履行了合同义务。由于不安抗辩权的行使关系到合同能否如期履行，也关系到后履行方的利益，因此，为了防止一方当事人滥用不安抗辩权，逃避合同债务的履行，法律也规定了权利人行使不安抗辩权的附随义务，包括：（1）举证义务。即权利人在行使中止履行权时，须有对方不履行或不能履行的确切证据，否则即应负违约责任。（2）通知义务。即权利人在行使中止履行权时，应及时通知对方，以避免对方遭受利益损失，并使对方得以及时提供履行的担保。二、不安抗辩权的制度比较不安抗辩权源于德国法，是大陆法为贯彻公平原则避免先履行一方当事人蒙受损失而特设的制度。《德国民法典》第321条规定“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[1]不安抗辩权制度实践意义重大，故大陆法各国都有规定，如《法国民法典》第1613条规定，“若买卖合同成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金的危险时，即时出卖人曾同意买受人延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但若买受人提供到期支付的保证的，则不在此限。”《台湾民法典》第265条规定，“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虑时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”其他如奥地利民法典第105条、瑞士债务法第3条、意大利民法第1469条对不安抗辩权都有规定。从上可见，法国法的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国民法和台湾民法则不限于买卖合同而推及一切双务合同，自然也就不仅限于出卖人。其次，法国法规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而先为给付义务人的拒绝给付权依照法国法将大部分丧失其行使的机会。[2]所以，同是大陆法系，同是不安抗辩权制度在不同国家也不尽相同，相形之下，以德国法较优。英美法中也有类似于不安抗辩权的“中途止付权”。根据英国《货物买卖法》和美国《统一商法典》的规定，中途止付权是指买卖合同成立后，如果卖方发现买方无偿付能力时，可以采取措施停止交付货物的权利。严格地说，停运权可以认为是由行使不安抗辩权导致的中止履行权。当然，这种停运权既可以是中止履行权的具体化，也可能是中止履行权的延伸。我国合同法在第68、69条规定了不安抗辩权。第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”可以看出，我国合同法对不安抗辩权的规定，与传统的不安抗辩权有一定的差别。这里试就我国合同法的不安抗辩权与与台湾民法典规定的不安抗辩权做个比较。（《台湾民法典》第265条规定见前）两者的共同点是：第一，都是为保护先履行一方的权利；第二，都是拒绝权；第三，权利的产生都是因为对方有难以对待给付的可能；第四，如果对方提供了担保，先履行方的抗辩权归于消灭。也就是说，两者在权利特征、权利发生的原因、权利的消灭等问题上有许多共性。但两者也有很大的区别：第一，依台湾地区民法典的规定，只有在对方财产“显形减少”时，不安抗辩权才能发生，这也就是大陆法不安抗辩权制度的缺陷，即对先履行方权利的保护过于狭窄。而我国合同法第68条规定的内容比它要宽泛地多，除财产显著减少外，还有商业信誉严重丧失以及“其他丧失或可能丧失履行债务能力”的情形。因此该条规定更有利于保护先履行一方的权利，防止欺诈和有助于交易安全。第二，依台湾地区民法典的规定，财产的“显著减少”必须是发生在订约后而不是订约时。我国台湾地区法学家王泽鉴等编著的《最新综合六法全书》在民法典第265条的注释中说：“……不安之抗辩权，以他方之财产于订约后显形减少，致有难为对待给付之虞为要件。若订约时他方之财产已难为对待给付，虽订约时一方不知其情事，亦不得援用该条之抗辩权。”他们认为，对方财产显形减少而对方不知其情事，可以重大误解、欺诈等为由变更或者撤销合同，在此场合，没有不安抗辩权也可以挽救。但这样就把救济手段限制过窄了。而68条的规定则取消了这种限制，提供给先履行一方更为广泛的、多种的救济手段，它既可以己方重大误解或对方欺诈为由行使变更权或撤销权，也可以对方丧失或可能丧失履约能力为由行使不安抗辩权，先履行一方有权选择一个他认为更为简便的手段以保护自己的权利。总之，新合同法关于不安抗辩权的规定既吸收了大陆法系的优点，也吸收了英美法系的长处，主要表现在：一、形式和框架是大陆法系的。该条规定的不安抗辩权的前提是保护双务合同互负债务的先履行一方的权利，这是采用了不安抗辩权的形式。另以第67条规定的后履行抗辩权保护后履行一方权利，以第66条规定的同时履行抗辩权保护同时履行各方的权利，抗辩权的整个框架基本上来自大陆法系。二、发生原因是英美法系的。该条规定的不安抗辩权采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义，以更全面地保护先履行一方的权利。三、不安抗辩权制度与预期违约制度的比较不安抗辩权制度与预期违约制度有很大的相似之处，有必要加以比较。预期违约制度渊源于英美法。合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务；或一方当事人的客观状况显示出其将不能按约定履行合同义务，这两种情况就是英美法所确认的预期违约行为（a