绵阳律师

[内容提要] 作者在阐述我国大陆与香港婚姻家庭制度区际法律冲突产生的根源及解决原则的基础上，认为对结婚的法律适用应分别考虑结婚的实质要件和形式要件的准据法；对离婚的法律适用应适用法院地法。对夫妻关系的法律适用，按夫妻关系有最密切关系的法律；对婚生子女关系的确认，应适用更有利于子女系婚生的法律；对非婚生子女的准正，适用更有利于非婚生子女准正的法律；对收养关系，应分别适用收养实质要件和形式要件的准据法。此外，作者还就同居、无效婚姻及离婚效力的法律适用进行了探讨。 [关键词]：婚姻制度法律冲突准据法法律适用 婚姻家庭关系是人类最持久的社会关系，这种产生于生产、交换和消费发展一定阶段上的产物，从来都处于一处相对变动的状态。由此而产生的用法律形式确定下来的各种权利和义务对社会的进步，生产的发展和民族繁衍都有直接的影响。可以说，人类社会的每一次变革，都毫无例外地给婚姻家庭提出了新的要求，注入了新的内容，更新了新的观念。作为“一国两制”首先和必然的结果，香港和澳门的回归使得一国之内两种不同性质的法律制度并存。反映在婚姻家庭制度方面，就是使我国领域内存在平等而又彼此不同的法律区域或者说法域，并由此产生不同法域之间关于婚姻家庭制度的法律冲突。法律冲突，本是国际私法中的一个重要概念。在我国婚姻家庭制度这一范畴，不妨名之为“婚姻家庭制度的区际法律冲突”，这种冲突包括司法管辖权的冲突、法律适用上的冲突及执行上的冲突。妥善地处理好这种区际法律冲突，不仅仅是一个需要着重研究的理论问题，而且还是一个迫切需要研究的现实问题。 一、我国婚姻家庭制度区际法律冲突的根源 大陆与香港婚姻家庭制度的主要冲突，就其根源而论，可以归结为以下几个方面： 其一，大陆和香港的社会制度和意识形态上的差别是导致我国婚姻家庭制度区际法律冲突的最主要的原因。社会经济基础决定了婚姻家庭关系的性质和特点。社会经济基础对婚姻家庭关系的要求必然会在上层建筑领域中相应地表现出来，其中表现为由各种行为规范所构成的有关婚姻家庭制度，反映和确定的是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态。这就是说上层建筑包括意识形态对婚姻家庭制度也具有重要影响，这一点在政治、法律、道德等领域内表现得特别明显。由于婚姻家庭问题与建立在社会经济基础上的财产法和继承法都有密切的联系。以结婚为中心而衍生的一系列法律问题，如夫妻关系是否成立或解除、子女是否系婚生、夫妻之间相互的权利和义务等等，虽然主要反映在有关的当事人之间的身份关系上，但由此而涉及到的一系列财产权利，却最终与国家和统治阶级的经济利益发生内在联系。 大陆的婚姻家庭制度，受大陆社会的经济制度、政治制度和政治思想的强烈影响，与社会制度相辅相成的道德体系中包含的大量有关婚姻家庭的信念和行为规则，对婚姻家庭制度的影响也十分巨大。另外，在现实的社会条件下，大陆各民族在长期的生活实践中所形成的风俗习惯，对婚姻家庭制度的影响也不可忽视。所以，在大陆虽然有着同样的经济基础，众多民族在婚姻家庭制度上也呈现了各自不同的特点。但这些特点，也只是民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会依据婚姻法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况所制定的某些变通的或者补充的规定时才产生的，与我国的整个社会制度是相适应的。 香港是资本主义制度，大体上是以个人自由主义思想为指导的法律。香港的法律承袭于英国，以英国法为主导地位的普通法法制原则，在香港被强占以后的一个半世纪中始终支撑并引导着香港法律的发展，这其中还夹杂着香港法律自身发展和中国旧例及传统习惯在香港法律中的残存。香港的婚姻家庭制度既有旧中国婚姻制度的特殊表现，又有相当浓厚的殖民色彩。一方面，它曾允许中国清朝的封建婚姻家庭制度长期存在。如纳妾、休妻、子嗣继承等制度一直沿用于香港的中国人，直到1971年10月17日通过《婚姻改革条例》才废除旧式的中国封建婚姻制度，明确实行一夫一妻制。一方面又实行英国式的婚姻家庭制度，对婚姻当事人强调婚姻自由，但资本主义的生活方式、生活环境、价值观念以及经济、政治、文化、道德等都为婚姻制度打上了深深的烙印。在香港，婚姻家庭制度领域存在的许多问题，如性道德问题、同性恋问题、家庭纽带的松驰、老年人赡养等都较大陆有着非常严重的表现。 其二，现实生活中出现大含有涉外因素的民事法律关系。由于历史和传统习惯的原因，我们在司法实践中和以往的理论研究中把含有涉港因素的法律关系也归纳到涉外民事法律关系中，我国法律承认香港法的域外效力，赋予香港居民在我国从事法律允许的各种民事法律的权利。根据香港基本法的规定，香港居民中既有中国籍公民，又有以香港为永久居住地的非中国籍公民以及在香港无居留权的非永久性居民，因此大陆的中国公民与香港居民之间的民事商事活动都包含着涉外因素。 其三，所涉及的民事法律关系大陆和香港在民法上的规定不同。各国的实体法中，婚姻家庭制度的保守性比较突出。建国以来，我国曾在相当长的时期内严格限制过涉外婚姻，直到八十年代初才开始放宽政策。我国有关婚姻家庭制度的规定主要是表现在《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等法律的有关条款及各个时期的政策中，对当事人人身关系和财产关系的确认上都适应我国社会主义制度的要求。而香港的婚姻家庭制度，主要在来自英国的普通法、衡平法，来自殖民地政府制定的条例，附属立法以及原来在得港中国居民中适用的某些经官方承认有效的习惯等中表现出来，香港的婚姻家庭制度所涉及的人身关系和财产关系，是与香港作为东西方法文化交汇地以及相应的经济制度相适宜的。 其四，香港司法权的独立，也是导致婚姻家庭制度区际冲突的重要因素。按基本法的规定，香港特殊行政区实行高度自治，享有行政权、立法权、独立的司法权和终审权，香港法院除继续保持香港原有的法律制度和原则，对法院审判权所作限制外，对香港特殊行政区的所有案件均有管辖权，香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。这些规定，打破了我国原有的单一法律体系的局面，两种司法权并存于一国之内，必然使得婚姻家庭制度，这一部门法律制度产生法律适用等方面的冲突。 二、解决我国婚姻家庭区际法律冲突的原则 根据香港基本法及我国处理香港问题的有关方针政策，结合我国的司法实践，解决我国婚姻家庭制度的区际法律冲突，应当遵循以下几项原则。 一是要坚持“一国两制”的原则。“一国两制”原则是解决我国区际法律冲突的一项具有指导意义的原则。必须承认今后我国大陆与香港的法制互不相同的格局将在一定时间和空间范围内长期存在，不可能统一大陆与香港的生活方式和社会经济制度。坚持“一国两制”承认大陆与香港地区性的两种不同性质的法律差别，既有利于被大陆一方接受，更有利于香港一方政局的稳定。 二是坚持两法域平等互利的原则。大陆法域与香港法域之间，应当在平等的条件下相互承认对方区域的法律在本地区内的域外法律效力，确定和承认对方区域的法律所产生的合法权利和义务。司法实践中，对法律适用问题，管辖权问题和司法协助问题都要遵循这一原则。与此同时也要本着灵活宽松，方法多样的精神妥善解决我国婚姻家庭制度的区际法律冲突。也就是说，在具体实践过程中要严格限制公共秩序保留制度的援用，灵活多样地采取双边的或者选择的冲突规范来指引准据法，通过各种开放性的冲突规则，赋予当事人以更大的自主选择法律的权利和法院更大的自由裁量权，在适用冲突规范的同时，可通过相互协商制定某一领域内统一的实体规范或划分管辖权的方法来解决冲突问题。 三是在必要时谨慎适用公共秩序保留条款的原则。大陆与香港的区际法律冲突不同于世界上任何一个统一的主权国家内部的区际法律冲突。比如象美国这样的联邦制国家，各州因为都保留着相对独立的立法权，各有自己的私法制度，故也存在着区际法律冲突，但由于所有的州内公民都有拥有一个共同的国籍，因此在解决区际私法冲突时，人们的国籍这个连结点完全不起作用。但在我国就不大一样，按香港基本法第24条的规定，仅香港的永久性居民中就有非中国籍的人及其在香港所生的未满21周岁的子女。所以，在解决我国区际法律冲突时，当事人的国籍作为连结点常常起着很重要的作用，这便为某些事当人规避我国法律提供了可能性。然而，我国至今没有关于法律规避的立法规定，只在最高法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条中规定“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”所以，在个别情况下，有必要借助公共秩序保留条款，适当限制香港地区的法律，维护大陆法律之尊严，以避免在适用香港法律时产生与我国大陆的相关法律或道德之基本原则严重抵触的结果。当然，在适用这一条款时，应当谨慎从事，不得借社会制度不同或者香港法律的内容与大陆法律或道德的基本原则相抵触作为随意援用公共秩序的依据。 三、我国婚姻家庭制度区际法律冲突的法律适用 （一）结婚的法律适用 婚姻关系的缔结及其有效成立必须符合法律规定的实质要件和形式要件。国际私法上，对结婚的实质要件，一般主张适用婚姻举行地法，或适用当事人本国法，或适用当事人住所地法或兼而有之地采用上述各种连点而依不同情况予以适用的混合制。①由于香港受英美法系的影响很深，在婚姻成立的实质要件上香港采取的是当事人住所地法。 在结婚的形式要件上，香港实行结婚注册制和结婚仪式制相结合的方式。香港关于婚姻成立形式要件的法律适用，采用婚姻缔结地法即凡在香港结婚不论当事人是否是香港居民都应适用香港法律规定。我国有关涉外婚姻缔结问题的规定，在立法上相当简单，那就是《民法通则》第147条的规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。”从字面上来说，仅可作如下解释：第一，它只规